ПОДІЛИТИСЯ | ДРУКУВАТИ | ЕЛЕКТРОННА ПОШТА
У вступному аргументі уряд намагався охарактеризувати їхню поведінку як дружнє переконання щодо компаній соціальних мереж, а не як відвертий примус. Суддя Томас, відомий до Covid тим, що не ставить запитань, але зараз більш голосно висловлюється в суді, розпочав із запитання, чи є розмежування між урядовим примусом та урядовим переконанням єдиним способом розглядати цю справу?
Чи були якісь справи, пов'язані з Першою поправкою, в яких дії держави були вжиті без заохочення чи примусу, наприклад, просто через глибокі зв'язки, які можуть виглядати на службі як співпрацю? Він також запитав, яка конституційна основа для «виступів уряду» (підказка: їх немає). Урядовий адвокат був змушений визнати, що суд не знайшов виступів уряду в жодному конституційному положенні. Перша поправка є обмеженням для уряду, а не для громадян.
Суддя Сотомайор потім запитав, що саме робить ця заборона. Зокрема, що означають критерії, встановлені Окружним судом, згідно з якими уряд порушує Конституцію, коли він використовує примус або «значне заохочення»? Визначення останнього терміна, використаного в забороні П'ятого окружного суду, безсумнівно, буде тим, з чим суддям Верховного Суду доведеться боротися.
Для цілей судової заборони позивачі повинні встановити кілька критеріїв, включаючи нашу ймовірність перемоги по суті аргументу, неминучу загрозу майбутньої шкоди, якщо суд не втрутиться, та чи ймовірно судова заборона відшкодує збитки позивача. Суддя Аліто запитав про можливі майбутні збитки, які можуть включати такі речі, як блокування облікового запису в соціальних мережах. Продовжуючи це питання про можливість відшкодування, суддя Горсач, який зазвичай не підтримує судові заборони, запитав, чи судова заборона «певною мірою» відшкодує збитки позивачів. Здається очевидним, що відповідь на це питання – так.
Щодо нашого права на подання позову, Аліто зазначив, що обидва суди нижчої інстанції визнали, що травми моєї співпозивачниці Джилл Хайнс безпосередньо пов'язані з діями уряду (вона конкретно згадана в одному з їхніх листів), і для подання позову потрібен лише один позивач, який має право на подання позову. Аліто зазначив у цьому зв'язку, що Верховний Суд «зазвичай не скасовує висновки щодо фактів, які були затверджені двома судами нижчої інстанції», обидва з яких визнали, що всі семеро позивачів мали право на подання позову.
Натомість, суддя Каган, здається, дуже зосередився на питанні відстеження у зв'язку з правом на захист: як ми можемо довести, що наші приклади цензури, які не оскаржуються, були прямим результатом дій уряду, а не рішень платформ чи їхніх алгоритмів? Пізніше Аліто запитав, чи тягар доведення відстеження/причинно-наслідкового зв'язку лежить на позивачі чи відповідачі, а Сотомайор згадав про трещотка випадок, у якому використовувався вищий стандарт відстеження.
Однак існує багато проблем із порогом доказовості, який, здавалося, обрали Каган і Сотомайор: навіть за умови широкого розкриття інформації — що в будь-якому разі важко зробити — знайти весь слід від урядовців до видалення відео чи твіту на YouTube було б практично неможливо. Жоден такий стандарт доказовості не застосовувався б, наприклад, у справі про расову дискримінацію.
Твердження, що ми не мали права на це через відсутність повного потоку комунікацій, відкрило б широкий шлях для урядової цензури: все, що потрібно було б зробити уряду, це вимагати цензури окремих ідеї or точки зору or Теми Без називання імен, і ніхто, хто зазнав цензури, не зміг би довести право на участь. Я думаю, що суд навряд чи винесе рішення проти нас щодо питання права на участь.
Далі суддя Аліто перейшов до суті та обґрунтованості справи: «Я прочитав електронні листи між Білим домом і Facebook [представлені в наших доказах], які свідчать про постійне надокучливе ставлення до Facebook». Далі він зазначив: «Я не можу уявити, щоб федеральні чиновники застосовували такий підхід до друкованих ЗМІ… Це ставлення до цих платформ як до підлеглих».
Потім він запитав урядового адвоката: «Чи не ставитеся ви до Нью-Йорк Таймс або Wall Street Journal «Чи вважаєте ви друковані ЗМІ себе «партнерами» уряду? Я не можу уявити, щоб федеральний уряд так з ними вчинив». Адвокат уряду визнав: «Цей гнів незвичайний» — маючи на увазі Роба Флаерті, директора Білого дому з цифрових комунікацій, буквально… проклинаючи на керівника компанії та дорікаючи йому за те, що він не вжив достатньо швидких заходів для виконання вимог Білого дому щодо цензури.
Суддя Кавано продовжив це питання, запитуючи уряд: «Щодо питання гніву, чи вважаєте ви, що посадовці федерального уряду регулярно телефонують журналістам і лають їх?» Кавано також зауважив: «Щодо питання «партнерів», я вважаю, що це незвично». Кавано працював адвокатом Білого дому за Буша, перш ніж його призначили до суду, як і двоє інших суддів за інших президентів. Безсумнівно, було багато разів, коли вони телефонували журналісту чи редактору, щоб спробувати переконати їх змінити історію, уточнити фактичне твердження або навіть призупинити чи скасувати публікацію статті.
Пізніше Кавано звернувся до урядового адвоката: «Ваш аргумент полягає в тому, що примус не включає суттєве заохочення чи втручання. Для уряду не є рідкістю посилатися на національну безпеку чи необхідність воєнного часу, щоб приховати історію». Потім він запитав про поширену взаємодію між урядом та соціальними мережами в цьому відношенні.
Кавано, здавалося, натякав, що гнів, виражений у спілкуванні уряду з пресою, за його досвідом, не був таким вже й незвичайним. Каган погодився, сказавши: «Як і суддя Кавано, я мав певний досвід заохочення преси до придушення власної мови», чи то через погану редакційну статтю, чи то через статтю, повну фактичних помилок. «Це трапляється буквально тисячі разів на день у федеральному уряді». Підморгнувши та кивнувши іншому колишньому прокурору Білого дому, голова Верховного суду Робертс пожартував: «У мене немає досвіду цензурування когось», що викликало рідкісний сміх у суддів та аудиторії.
Однак аналогія з друкованими ЗМІ не працює у випадку взаємодії уряду із соціальними мережами. Існує кілька ключових відмінностей, які суттєво змінюють динаміку влади в цих взаємодіях, безпосередньо стосуючись нашої аргументації. По-перше, у випадку газет урядовець звертається безпосередньо до журналіста чи редактора — особи (особ), чию мову він намагається змінити або обмежити.
Журналіст має свободу сказати: «Так, я розумію вашу точку зору щодо національної безпеки, я затримаю свою статтю на тиждень, щоб дати ЦРУ час вивести своїх шпигунів з Афганістану». Але вони також мали свободу сказати: «Дякую за спробу, але я не переконаний, що помилився у фактах, тому я збираюся опублікувати це». Видавець/орієнтатор тут має владу, і уряд мало що може зробити, щоб поставити цю владу під загрозу.
Але, звісно, за цензури в соціальних мережах уряд ніколи не спілкувався з особою, яку цензурували, а з третьою стороною, яка діяла повністю за лаштунками. Як сказав мені в середу мій співпозивач, доктор Мартін Кульдорф: «Я був би радий отримати дзвінок від урядовця та почути, чому я повинен видалити публікацію або змінити свої наукові погляди».
Друга ключова відмінність полягає в тому, що уряд мало що може зробити, щоб зруйнувати бізнес-модель або іншим чином паралізувати... Нью-Йорк Таймс або інші друковані видання, і журналісти та редактори там це знають. Якщо уряд тиснутиме надто сильно, це також потрапить на перші шпальти наступного дня: «Уряд намагається залякати нас, щоб ми цензурували неугодну інформацію» з вступом: «Звичайно, ми сказали їм піти пішки». Але уряд має меч над головою невідповідних соціальних мереж, якщо вони відмовляться цензурувати, включаючи загрозу скасування захисту відповідальності за Розділом 230, який Марк Цукерберг точно назвав «екзистенційною загрозою» для їхнього бізнесу, або загрози руйнування їхніх монополій.
Коли ФБР телефонує до Facebook чи Twitter з вимогами цензури, їхнє керівництво знає, що це озброєне агентство має право будь-коли розпочинати легковажні, але тим не менш обтяжливі розслідування. Таким чином, компаніям соціальних мереж стає неможливим сказати уряду про підвищення ставок — насправді, вони можуть мати обов'язок перед своїми акціонерами не наражати компанію на такі серйозні ризики, опираючись тиску уряду. Знову ж таки, якби ФБР здійснило такий трюк із... Washington Post, це було б новинами на перших шпальтах, поки уряд не припинить це робити.
Суддя Горсач потім запитав, чи може бути примус через спонукання, а не лише через погрози? Чи буде зміна статті 230 кваліфікуватися як така? Як щодо того, щоб сказати компаніям соціальних мереж, як це зробив президент Байден під час Covid: «Ви вбиваєте людей»? Урядовий адвокат, звичайно, намагався обійти ці конкретні приклади, які є в доказовій базі, яку ми представили суду.
Кавано, Каган і, можливо, Робертс, здавалося, були зацікавлені у збереженні здатності уряду переконувати компанії соціальних мереж, водночас обмежуючи примус. Я вважаю, що спроба вплутатися в цю тему є помилковою (хоча в нас є багато доказів примусу, якщо це їхній виключний стандарт).
У простому тексті Першої поправки не сказано, що уряд не повинен запобігати or заборонити свобода слова; там сказано, що уряд не повинен скорочувати свобода слова, тобто не повинні робити нічого, що могло б послабити вашу здатність говорити або зменшити потенційний охоплення цієї мови. Як висловився один із наших юристів NCLA, Марк Ченовіт, розумна та проста судова заборона просто гласила б: «Хоча не повинні вимагати від компаній соціальних мереж приховування контенту». Крапка.
Але судді, схоже, хочуть знайти якусь іншу межу: можливо, це підтримає критерії Окружного суду щодо «примусу або значного заохочення» (які Верховний Суд використовував у попередніх справах про свободу слова: Бентем використовує примус та Блюм використовує значне заохочення) з деякими додатковими формулюваннями, щоб визначити, що вважається значним заохоченням. Або, можливо, вони відмовляться від цього формулювання на користь чогось суворішого. Зрештою, жоден із суддів, які раніше працювали в Білому домі, не хоче вірити, що вони, можливо, перевищили свої повноваження, занадто агресивно залякуючи репортера на іншому кінці дроту.
Суддя Робертс запитав уряд: «Як ви оцінюєте те, що вважається примусом», і Робертс вказує на те, що Книги Бантама прецедент справи, в якому використовувався стандарт «розсудливої особи». Урядовий адвокат відповів, зазначивши, що компанії часто відмовляли уряду. Додам, що спочатку вони казали «ні», але типова схема потім включала невпинний тиск і цькування з боку уряду, поки компанія нарешті не погодилася.
Повертаючись до теми, яку він порушив раніше, Томас запитав, чи можна цензурувати, погоджуючись із платформами: «Давайте працювати разом, ми в одній команді» тощо. Урядовий адвокат відповів: «Коли уряд переконує приватних партнерів, це не цензура». Але Томас продовжував наполягати на цьому. Я вважаю, що він тут натякав на правову доктрину спільної участі, яку встановили попередні справи. Навіть якщо на перший погляд здається, що немає примусу чи тиску, затишні зв'язки та взаємозв'язки між державними та приватними суб'єктами — навіть якщо вони є кооперативними — можуть втягнути приватних суб'єктів як державних суб'єктів, що підпадає під дію Конституції та Першої поправки.
Горсач поставив ще одне проникливе питання: чи легше координувати цензуру, коли зосереджено лише кілька компаній соціальних мереж? «Нам потрібно враховувати можливість того, що це може полегшити цензуру». Іншими словами, уряд встановлює «стосунки» та портали запитів — як вони це зробили — з великими: Meta (Facebook та Instagram), X (раніше Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) та одним чи двома іншими, і вони охоплюють 99.9% простору в соціальних мережах. Це також, до речі, може стимулювати уряд уникати антимонопольних зусиль, навіть коли компанії займаються монополістичною практикою проти своїх конкурентів (як, наприклад, коли Amazon, Google та Apple знищили Parler).
Потім Барретт поставила ще одне гостре запитання щодо стандарту примусу/значного заохочення, що наштовхнуло мене на думку, що вона розуміє проблему заплутаності та спільних дій. Вона поставила перед юристом уряду таку гіпотетичну ситуацію: чи може Facebook добровільно передати уряду всю свою модерацію контенту з певної теми? Юрист уряду міг лише визнати, що це буде спільними діями.
На мою думку, це був дуже важливий момент на слуханні, який легко можна було пропустити. Він уточнив, що навіть взаємодія, яка здається добровільною та кооперативною, може також бути конституційно проблематичною. Крім того, спільні дії, в яких компанії фігурують як державні суб'єкти, також можуть відкрити для них зобов'язання за Першою поправкою. Компанії захочуть дистанціюватися від цього ризику, більш рішуче протистоячи вимогам уряду. Судова заборона може надати їм необхідні важелі впливу проти уряду для цього.
Додам, що гіпотетична версія Барретта насправді не була гіпотетичною: саме це зробили компанії соціальних мереж під час пандемії Covid, чи то під тиском, чи то добровільно: вони повністю передали цензуру Covid Центрам контролю та профілактики захворювань та Офісу головного хірурга — організаціям, які дуже часто помилялися у своїх оцінках та рекомендаціях, тоді як позивачі мали рацію. Як продовжує зазначати мій співпозивач Джей Бхаттачар'я: таким чином уряд став найбільшим поширенням дезінформації під час пандемії Covid.
Перевидано з авторської Підсклад
Аарон Керіаті, старший радник Інституту Браунстоун, є науковим співробітником Центру етики та державної політики, округ Колумбія. Він є колишнім професором психіатрії в Медичній школі Ірвіна Каліфорнійського університету, де він був директором кафедри медичної етики.
